Alıntı ile Cevapla
https://forum.bursa-smmmo.org.tr/vie...f=1&t=2271
DANIŞTAY BAŞKANLIĞINA,
Sunulmak üzere
BURSA İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI’NA
Yürütmenin durdurulması Taleplidir
DAVACI : Bursa Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası
Vergi Kimlik No: 191 002 68 51
ADRES : Fevzi Çakmak Cad. Fomara İş Merkezi No: 79/2 Osmangazi Bursa
VEKİLLERİ : Av. Bilgehan Beyoğlu- Av. Erkan Kemer
ADRES : İnönü Cad. Hüzmen Plaza No: 29/118 16020 Osmangazi Bursa
DAVALI : T.C. Maliye Bakanlığı
ADRES : Bakanlıklar / ANKARA
DAVA KONUSU: 1. 04.02.2010 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren 396 sıra nolu Vergi Usul Kanunu Genel tebliğinin; yetki aldığı kanun maddelerine sebep unsuru, konu unsuru ve amaç unsuru bakımından aykırılıklar taşıması nedeniyle iptali,
2. Hukuka aykırılığı açık olan dava konusu genel tebliğin uygulanması
telafisi güç veya imkânsız zarar doğuracağından tebliğin yürütmesinin durdurulması talebidir.
Açıklamalarımız :
TARAF SIFATI BAKIMINDAN:
Bursa Serbest Bursa Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası, 3568 sayılı yasa ile kurulan; tüzelkişiliğe sahip, kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşudur. Odanın bu niteliğine ve faaliyet sınırına ilişkin 3568 sayılı yasanın hükümleri aşağıdaki gibidir:
“Odalar, Nitelikleri Ve Faaliyet Sınırı
Serbest muhasebeci malî müşavirler ve yeminli malî müşavirlerin odaları ayrı ayrı kurulur. Serbest muhasebeci malî müşavirler ve yeminli malî müşavirler odaları, bu Kanunda yazılı esaslar uyarınca meslek mensuplarının ihtiyaçlarını karşılamak, meslekî faaliyetlerini kolaylaştırmak, bu mesleklerin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleriyle ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadıyla kurulan, tüzelkişiliğe sahip, kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır.
Bu Kanunda kullanılan oda deyimi, ayrı ayrı kurulacak olan serbest muhasebeci malî müşavirler, yeminli malî müşavirler odalarını ifade eder.
Odalar, kuruluş amaçları dışında faaliyette bulunamazlar.”
Dava konusu olan 396 sıra nolu genel tebliğin uygulamaya yönelik hükümleri oda üyesi meslek mensuplarının mesleki faaliyetlerini zorlaştıracağından, ayrıca cezai hükümleri meslek mensupları ile iş sahipleri arasında ki ilişkileri zayıflatacağından dava konusu tebliğ bakımından taraf sıfatımız bulunmaktadır. Bu sebeplerle de ilgili tebliğin iptaline yönelik olarak işbu davanın açılmasına karar verilmiştir.
Kamu kurumu niteliğinde ki meslek kuruluşlarının üyelerinin ortak çıkarlarını ilgilendiren konularda iptal davası açabileceğine yönelik olarak Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 08.03.1996 Tarih 1995/913 E. 1996/143 K. ; 08.03.1996 Tarih 1996/60 E. 1996/145K.nolu ilamları da taraf sıfatı bakımından iddialarımızı desteklemektedir.
DAVANIN ESASI BAKIMINDAN:
Genel tebliğler idare hukukuna göre idarenin adsız düzenleyici işlemlerindendir. Yürütme organının yasama organı tarafından önceden kanunla düzenlenmemiş bir alanı doğrudan doğruya düzenleme yetkisi yoktur. Buna doktrinde, yürütme organının düzenleyici işlem yapma yetkisinin “ Secundum Legem” kanuna dayanma niteliği denmektedir.
Oysa ki, Dava konusu genel tebliğin Cezai Uygulama Başlıklı 4. maddesinde “Bildirim formlarını bu Tebliğde belirlenen süreler içinde vermeyen, eksik veya yanıltıcı bildirimde bulunan mükellefler hakkında 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 355 inci maddesi hükmü uyarınca cezai işlem uygulanacaktır. Söz konusu cezai işlemin uygulanmasında, Ba ve Bs bildirim formları tek bir form olarak değerlendirilecek ve tek özel usulsüzlük cezası kesilecektir.” denmektedir.
Yapılan bu düzenleme ile tebliğ hükümlerine muhalefet edilmesi durumunda; formların tek bir form olarak değerlendirmeye alınarak tek bir cezanın uygulanacağı belirtilerek cezanın niteliği ve miktarı açısından idare; kanunların kendisine tanımadığı bir yetkiyi kullanmıştır. Bu yönüyle tebliğ; yetki aldığı Vergi Usul Kanunun 148,149 ve mükerrer 257. maddelerine aykırıdır. Çünkü söz konusu kanun maddelerinde idareye; cezanın niteliğini ve özel durumlara göre miktarını belirleme konusunda bir yetki verilmemiştir.
Kaldı ki vergilerin kanuniliği ilkesinin açık bir ifadesi olan Anayasamızın 73. maddesine göre “Vergi, resim, harç ve benzer mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir, kaldırılır” denmektedir. Dava konusu genel tebliğ ile tebliğ hükümlerine muhalefet durumunda formların tek olarak değerlendirilip tek özel usulsüzlük cezasının uygulanacağı ifade edilerek, yasayla yapılması gereken bir işlem genel tebliğ ile düzenlemiştir. İlgili genel tebliğ bu yönüyle verginin kanuniliği ilkesine; hukuka ve Anayasanın 73. maddesi hükümlerine aykırıdır ve iptali gerekir.
İdarenin düzenleyici işlemleri kanunlara uygun olmalı, kanunların çizdiği sınırların dışına çıkmamalıdır. Buna yürütme organın düzenleyici işlem yapma yetkisinin “İntra Legem” kanuna aykırı olmama niteliği denmektedir. Kanun maddeleri ile yürütme organın düzenleyici işlemleri arasında güç farkı vardır. Yürütmenin düzenleyici işlemlerinin gücü kanun gücünden daha aşağıdadır. Normlar hiyerarşisinde idarenin düzenleyici işlemleri kanunların altındadır.
3065 sayılı KDV kanunun 29. maddesinin 3. fıkrası hükmüne göre indirim hakkı vergiyi doğuran olayın vuku bulduğu takvim yılı aşılmamak şartıyla, ilgili vesikaların kanuni defterlere kaydedildiği vergilendirme döneminde kullanılabilir. Yasa maddesi bu yönde olmasına rağmen dava konusu tebliğin “Bildirimlerin Dönemi ve Verilme Süresi” başlıklı 2. maddesinde “Mal ve/veya hizmet alış/satışlarının bildirilecekleri aylık dönemler, bunlara ilişkin belgelerin düzenlenme tarihi dikkate alınarak belirlenir ” denilmektedir.
Oysa bu düzenleme ile vergi mükelleflerine yasa maddesiyle verilmiş olan, takvim yılı aşılmamak şartıyla belgelerin yasal deftere kayıt edildiği tarihte yüklendikleri KDV leri indirim hakkı, zımnen engellenmektedir. Mükelleflere yasa maddesi ile tanınmış bir hakkın genel tebliğ hükümleri ile engellenmesi hukuka aykırıdır.
Dava konusu olan 396 sıra nolu tebliğin yetki aldığı maddeler olan 148,149 ve mük.257. maddelerinin genel gerekçelerinden biri kayıt dışı ile mücadelede maliye bakanlığının etkin bir şekilde çalışma yapabilmesi için vergi mükelleflerini çapraz kontrole tutabileceği bilgi bankasına sahip olmaktır. Bu amaçla yayınlanan genel tebliğler ile belli şartları taşıyan vergi mükelleflerinin belli miktardaki mal ve hizmet alış ve satışlarının bildirimi vergi mükelleflerinden talep edilmektedir.
Bu bilgilerin talep edilmesinin asli amacı elde edilen bilgileri çapraz kontrole tabi tutarak kayıt dışını engellemek ve sahte fatura kullanımını tespit ederek, hazinenin uğradığı vergi kaybının ortadan kaldırılması ve caydırıcılığı sağlayarak sahte fatura kullanımını engellemektir. Tebliğ hükümlerinin bu amaca hizmet edebilmesi; öncelikle talep edilen bilgilerin kullanılabilir ve çapraz kontrole tutulabilir olmasına bağlıdır.
Hal böyle iken 396 sıra nolu Genel tebliğ ile bildirim kapsamına dahil edilen bilgilerin bir kısmı kontrol edilebilir ve çapraz kontrole tutulabilir özellikte değildir. Şöyle ki;
Tebliğin Kapsam başlıklı 1. maddesinde belirlenen hadler çerçevesinde yapılan her türlü mal ve hizmet alış ve satışlarının belge türüne bakılmaksızın formlara dahil edilmesi hüküm altına alınmıştır.
Müstahsilden alınan mallara ilişkin olarak düzenlenen müstahsil makbuzu ile Gider pusulası ile yapılan mal ve hizmet alışları bildirim kapsamındadır. Bu belgeler ile yapılan alışların maliye bakanlığına bildirilmesinin; gerek tebliğ hükümlerinin, gerekse tebliğin yetki aldığı kanun maddelerinin ulaşmayı hedeflediği kayıt dışı ile mücadeleye ve sahte belge kullanımının tespitine yönelik amaca hizmet etmesi söz konusu olmayacaktır.
İlgili kanun maddelerine göre ürettikleri zirai ürünlerini müstahsil makbuzu ile satan zirai kazanç sahipleri yapmış oldukları satışlara ilişkin olarak maliye bakanlığına herhangi bir form veya bildirimde bulunma yükümlülüğü altında değildir.
Yine 213 sayılı V.U.K. nun 234. maddesine göre gider pusulaları vergiden muaf esnaftan gerçekleşen mal ve hizmet alımları için tanzim edilen evraklardır. Ve vergiden muaf esnafların maliye bakanlığına herhangi bir bildirim ve form verme mükellefiyetleri söz konusu değildir.
Satıcılarının herhangi bir bildirimde bulunmadığı müstahsil makbuzu ve gider pusulası gibi belgelerin bildirime dahil edilmesinin tebliğin amaçladığı kayıt dışı ile mücadele ile sahte belge kullanımının tespitinin sağlanmasına yönelik amaca hiçbir katkısı olmadığından dava konusu tebliğ hukuka aykırıdır.
Maddi vergi yükümlülüğü ile doğrudan ilgili bulunan ve süresinde verilmeyen ya da hatalı verilen beyannamelerin düzeltilmesi işlemlerinde Vergi Usul Kanunu 371. maddesinin aradığı koşulların bulunması durumunda cezai yaptırımlar uygulanmamakta iyi niyetli mükellef korunmaktadır. Beyannamelerin düzeltilmesi işlemlerinde yasa koyucunun iradesi; hatanın mükellef tarafından düzeltilmesi durumunda cezalandırılmaması yönündedir.
Oysa maddi vergi yükü ile doğrudan ilgisi bulunmayan, Maliye Bakanlığının talep ettiği bilgilerin verilmesi kapsamından istenen bir formu zamanında veremeyen ve sonradan yine kendiliğinden veren, yada tespit ettiği hataları kendiliğinden düzeltmeyi hedefleyen iyi niyetli mükellefi dahi cezalandırılması, kendisine herhangi bir kolaylığın tanınması genel hukuk anlayışına ve Anayasanın 2. maddesinde tanımlanan hukuk devleti ilkesine aykırıdır.
Vergi kanunlarımızın temel felsefesi iyi niyetli mükellefleri korumak iken genel düzenleyici işlem niteliğinde olan tebliğin iyi niyetli mükellefi cezalandırması, normlar hiyerarşisi açısından da dava konusu tebliğ hukuka aykırı bir hale gelmiş bulunmaktadır.
Diğer taraftan davalı Bakanlığın takdir yetkisi sınırsız değildir. Bakanlık kanunun kendisine tanıdığı takdir yetkisini yine kanunun ruhuna uygun olarak kullanmak zorundadır. Oysa burada bakanlığın genel düzenleyici işlemle kullanmış olduğu takdir yetkisi kanunun ruhuna aykırı bir yapıya bürünmüştür.
Söz konusu tebliğ gereği, bildirim mecburiyeti bulunan mükelleflerce, belirlenen hadler çerçevesinde yapılan her türlü mal ve/veya hizmet alış ve satışları, bunlara ilişkin belgenin türüne (Fatura, irsaliyeli fatura, serbest meslek makbuzu, müstahsil makbuzu, gider pusulası, akaryakıt pompalarına bağlı ödeme kaydedici cihaz fişi, sigorta komisyon gider belgesi ve yolcu bileti gibi) bakılmaksızın Ba-Bs bildirim formlarına dahil edilecektir.
Oysa, bu durum meslek mensuplarının mevcut iş yükünü birkaç katına çıkartacak bir angarya niteliğinde bir düzenlemedir. Çünkü Maliye Bakanlığının yetkisi dahilinde çıkarılan MESLEKİ ÜCRET TARİFESİNDE bildirim formlarına ilişkin herhangi bir ücret belirlenmemiştir. Angarya bir kişinin emeğinin karşılığı ödenmeden zorla çalıştırılmasıdır. Anayasamızın 18. maddesi hükmü gereğince angarya yasaktır.
Davalı bakanlığın V.U.K. nun 148,149, ve Mük.257. madde kapsamında kullandığı yetkilere bağlı olarak yaptığı düzenlemeler sonunda; sürekli olarak bilgi verme yükümlülükleri ile bilgi verme işlemi sürekli yasal bir ödev haline gelmiş ve bu ödevlerde bildirim kapsamında ki mükellefler içinde bir ANGARYA halini almıştır. Çünkü Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında; ANGARYA bir maldan ya da bir kişinin çalışmasından karşılıksız yararlanma olarak tanımlanmıştır.
Maliye bakanlığı ilgili maddelerden aldığı yetkiye dayalı olarak yaptığı düzenlemelerle, kendisine V.U.K. nu tarafından verilmiş inceleme yetkisi ile ulaşabileceği bilgileri dahi bildirim kapsamında ki mükelleflerden talep ederek bilgi taleplerini; sürekli vergisel yükümlülük haline getirmiştir. Ve bunun karşılığında mükelleflere herhangi bir teşvik ve kolaylık sağlamamıştır.
Ayrıca bu düzenleme Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 4. maddesinin 1. ve 2. bendinde düzenlenen “Hiç kimse köle ve kul halinde tutulamaz. Hiç kimse zorla çalıştırılamaz ve zorunlu çalışmaya tabi tutulamaz.” hükmüne de aykırıdır.
V.U.K. nun 148,149 ve mükerrer 257. maddeleri ile maliye bakanlığına verilen yetkinin genel gerekçesi kayıt dışı ekonomi ile mücadelede bakanlığın etkin bir bilgi bankasına sahip olabilmesidir. Ancak dava konusu genel tebliğ ile sadece BİLANÇO USULÜNE göre defter tutan vergi mükelleflerinin kapsam içine alınması bu genel gerekçeye uymadığı gibi ANAYASANIN 10. maddesinde tanımlanan eşitlik ilkesine de aykırıdır.
Çünkü bilindiği üzere ekonomik ilişkilerinde belge düzenleme zorunluluğu sadece Bilanço usulünde defter tutan vergi mükelleflerinin uymak zorunda olduğu bir yükümlülük değildir. İşletme hesabı esasına göre defter tutanlar ile serbest meslek erbapları ile basit usule tabi ticari kazanç sahipleri de belge ve kayıt düzenine uymak zorundadırlar. Sadece Bilanço usulüne tabi mükelleflerin dava konusu tebliğ ile bildirimde bulunma zorunluluğu kapsamına alınması Tebliğin dayanağı olan kanun maddelerinin amacına aykırı olduğu gibi Anayasanın 10. maddesinde tanımlanan eşitlik ilkesine aykırıdır.
Anayasamızın kanun önünde eşitlik başlıklı 10. maddesine göre “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar”
Anayasanın 10. maddesinde bahsi geçen eşitlik ile kastedilen şekli hukuki eşitlik ile kanunların kapsadığı herkese eşit uygulanması iken; maddi hukuki eşitlik ile de; eşdeğer durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde, yararlarda ve yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda fırsatlarda ve hizmetlerde denk davranılmasını sağlamak hedeflenmektedir.
Ayrıca tebliğ hükümlerine uyulmaması durumunda V.U.K. nun mükerrer 355. maddesine yapılan atıfta Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırıdır. Çünkü söz konusu madde hükmünde bildirimlerini belirlenen sürelerde internet ortamında yerine getirmeyen vergi mükellefleri cezai hükümlere tabi iken; internet ortamında beyan ve bildirim zorunluluğu bulunmayan bağlı vergi dairelerine (mal müdürlükleri) kayıtlı vergi mükellefleri doğal olarak bu cezai yaptırımdan muaf olmaktadırlar.
Tebliğde “Bildirim formlarını bu Tebliğde belirlenen süreler içinde vermeyen, eksik veya yanıltıcı bildirimde bulunan mükellefler hakkında 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 355 inci maddesi hükmü uyarınca cezai işlem uygulanacaktır” düzenlemesi aynı zamanda hukukun genel ilkeleri arasında sayılan “suçta ve cezada orantılılık” ilkesine de aykırıdır. Bildirilmesi halinde vergi kaybına neden olmayan ve sadece bilgi amaçlı istenen Ba-Bs ile doğrudan verginin tarhına esas alınan beyannamelerinin verilmemesi için aynı cezasının öngörülmesi suç ve cezada orantılılık ilkesi ile bağdaştırmak mümkün değildir.
Tebliğde mevcut olan belgelerin düzenlediği tarih esas alınarak bildirimi hükmü nedeniyle, satıcı tarafından düzenlenen belgenin alıcıya bildirim tarihine kadar ulaşmaması bildirimin düzeltilmesi sonucunu doğuracaktır ki bu da VUK, mükerrer 355.madde uyarınca özel usulsüzlük cezasının kesilmesi sonucunu doğuracaktır.
Bu noktada Tebliğde yer alan ve yasal dayanak olarak gösterilen VUK mükerrer 355 inci madde uyarınca düzeltme bildirimleri nedeniyle kesilmesi gereken özel usulsüzlük cezalarının da hukuki açıdan irdelenmesi gerekmektedir.
VUK, mükerrer 355 inci maddede, 5904 sayılı Kanunun 22 inci maddesiyle yapılan değişiklikten sonra, Elektronik ortamda verilme zorunluluğu getirilen bildirim veya formlara ilişkin olarak süresinden sonra düzeltme amacıyla verilen bildirim ve formların, belirlenen sürelerin sonundan itibaren 10 gün içinde verilmesi halinde özel usulsüzlük cezası kesilmeyecek, takip eden 15 gün içinde verilmesi halinde ise kesilmesi gereken özel usulsüzlük cezası 1/2 oranında uygulanacaktır. Elektronik ortamda beyanname ile bildirim ve form verme mecburiyetine uymayanlara bu maddeye göre ceza kesilmesi halinde, 352 nci maddenin birinci derece usulsüzlüklerle ilgili (1) numaralı bendi ile ikinci derece usulsüzlüklerle ilgili (7) numaralı bendi uyarınca ayrıca ceza kesilmeyecektir.
Bu madde ile ilk defa mevzuatımızda düzeltme işlemlerinde de ceza uygulanması getirilmiş durumdadır. Ayrıca, Maliye Bakanlığı’nın uygulamasında her bir düzeltme işlemi için ayrı ayrı ceza kesilmesi şeklinde olduğundan her bir düzeltme işlemi nedeniyle -10.günden sonraki düzeltme bildirimleri hariç- ceza uygulanacaktır. Ancak, kanuni süresi içinde verilen bildirimden sonra, düzeltme bildirimi vermeyen mükellefler nezdinde idarece yapılacak vergi incelemesi sırasında tespit edilen hususlarla ilgili olarak ise yanlış bilgi verilen veya bildirilmeyen her bir belge için ceza kesilecek midir?
Ayrıca tebliğin dayanak aldığı olarak aldığı V.U.K. nun 148,149 ve mük.257. maddeleri ile Maliye Bakanlığına tanınan yetkinin kullanılmasında idarenin takdir yetkisinin anayasal açıdan kontrol edilemediği sonucu ortaya çıkmaktadır. Yukarıda bahsi geçen yetki maddelerine dayalı olarak yayınlanmış dava konusu tebliğ ile devamlı olarak bilgi verilmesi zorunlu hale getirildiğinden bu durum vergi mükellefleri açısından vergisel bir ödev yaratmaktadır. Buda anayasanın 73. maddesi ile 2. maddesine aykırıdır. Bu nedenle de Maliye Bakanlığına yetki veren 148,149 ve Mük.257.madde hükümleri Anayasaya aykırıdır.
c. Yürütmenin Durdurulma TALEBİMİZ:
Tebliğin cezalara yönelik maddelerinin uygulanması meslek mensuplarının iş sahipleri olan iş ilişkilerini bozacak, cezai yaptırıma tabi kılınan iş sahipleri ile meslek mensuplarının iş ilişkilerinin bozulması meslek mensuplarının müşteri ve gelir kaybına neden olacaktır. Bu müşteri ve gelir kaybının telafisi güç ve imkânsızdır.
Dava konusu 396 sıra nolu genel tebliğin açıklamalar kısmında belirttiğimiz hükümleri sebep, konu ve amaç unsuru bakımından açıkça hukuka aykırıdır. İYUK’nun 27. Maddesindeki şartlar davamız bakımından gerçekleşmiş olduğundan yürütmenin durdurulmasını da talep ediyoruz.
HUKUKİ SEBEPLER: Yukarıda açıklanan Anayasa, yasa ve tebliğ hükümleri, cevaplara
göre açıklanacak diğer ilgili mevzuat.
SONUÇ ve TALEP :
Yukarıda açıklanan hukuki nedenlerle sebep,
Konu ve amaç unsuru bakımından hukuka aykırı olan 396 sıra nolu Genel Tebliğin iptaline,
İYUK m 27’deki şartlar gerçekleşmiş olduğundan dava sonuçlanıncaya kadar tebliğin yürütmesinin durdurulmasına,
Her türlü yargılama gideri ve avukatlık ücretinin davalı idareye yüklenmesine karar verilmesini, saygıyla, dileriz. 16.02.2010
Davacı vekili
Av. Bilgehan Beyoğlu
Edited by: Mustafa Gülşen
