<CENTER>DANIŞTAY KARARI

DANIŞTAY
</CENTER>


Danıştay Onbirinci Daire
Karar Tarihi : 16.12.2005
Esas No : 2005/4088
Karar No : 2005/5858
Konusu : Kapsam dışı personel statüsünde İş Kanununa tabi olarak görev yapmakta iken kurumun özelleştirme kapsamına alınması üzerine 4046 sayılı Kanunun 22’nci maddesi uyarınca memur olarak atanan davacının iş sözleşmesine dayalı iş ilişkisinin sona ermesi nedeniyle hakettiği kıdem tazminatının ödenmesi gerektiği Hk.
Davanın Özeti:
Dava, ............ İşletme Müdürlüğünde kapsam dışı personel statüsünde görev yapmakta iken kurumun özelleştirme kapsamına alınması üzerine 4046 sayılı Kanunun 22’nci maddesi uyarınca Karayolları 3. Bölge Müdürlüğüne memur olarak atanan davacının, iş sözleşmesine dayalı iş ilişkisinin sona ermesi nedeniyle ödenmeyen 29.552.173.902 TL. kıdem tazminatının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren işletilecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır. ....... 1. İdare Mahkemesi 22.4.2005 günlü ve E: 2004/910, K: 2005/373 sayılı Kararıyla; 4046 sayılı Kanunun “Kuruluşlardaki Personelin Nakli” başlıklı 22’nci maddesinin 1’inci fıkrasında özelleştirme programına alınan, özelleştirilen, faaliyeti durdurulan, küçültülen, kapatılan veya tasfiye edilen kuruluşlarda çalışan kapsam dışı personelin diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledileceklerinin hükme bağlandığı, 4857 sayılı İş Kanununun 120’nci maddesinin atıf yaptığı 1475 sayılı eski İş Kanununun “Kıdem Tazminatı” başlıklı 14’üncü maddesinde ise kıdem tazminatını gerektiren hallerin sayıldığı, bu hallerin, işçinin iş ile ilişkisinin kesilmesine, diğer bir ifadeyle işin sona ermesine ilişkin olduğunun görüldüğü, uyuşmazlık konusu olayda ise, ........... İşletme Müdürlüğünde iş sözleşmesi ile işçi statüsünde çalışan davacının, kurumun özelleştirme kapsamına alınması üzerine 4046 sayılı Kanunun 22’nci maddesi uyarınca memur olarak atanması karşısında, hukuki statüsü değişmiş olmakla birlikte, kamu hizmeti ile ilişiği kesilmeyerek kamu kesiminde istihdamına devam olunduğu, Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulunun 25.1.2001 gün ve 08-81 sayılı Kararıyla, 4046 sayılı Kanunun 22’nci maddesi uyarınca nakle tabi tutularak Devlet memuriyetine geçirilenlerin, Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi olarak geçen ve kıdem tazminatı ödenmeyen hizmet sürelerinin de emekli ikramiyesi hesabında dikkate alınacağı yolundaki kararının da davacının işinin sona ermediğini ve kamu hizmeti ile ilgisinin devam ettiğini gösterdiği, iş sonu tazminatı ile ilgili yargı kararlarında da iş sonu tazminatının başka bir kamu kurumuna nakil durumunda ödenemeyeceğinin vurgulandığı, bu durumda, davacının işinin sona ermemesi, nitelik değiştirerek devam etmesi ve işçi statüsünde geçen sürelerinin emekli ikramiyesinin hesabında dikkate alınacak olması karşısında, işin sona ermesi durumunda ödenmesi gereken kıdem tazminatının, 4046 sayılı Kanunun 22’nci maddesi uyarınca memur olarak atanan davacıya ödenmemesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Davacı tarafından, mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmiştir.
Kararın Özeti: Dava, .......... İşletme Müdürlüğünde kapsam dışı personel statüsünde görev yapmakta iken kurumun özelleştirme kapsamına alınması üzerine 4046 sayılı Kanunun 22’nci maddesi uyarınca Karayolları ..... Bölge Müdürlüğüne memur olarak atanan davacının, iş sözleşmesine dayalı iş ilişkisinin sona ermesi nedeniyle ödenmeyen 29.552.173.902 TL. kıdem tazminatının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren işletilecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun “Kuruluşlardaki Personelin Nakli” başlıklı 22’nci maddesinin 15.8.2003 gün ve 25200 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 4971 sayılı Yasa ile değişik 4’üncü fıkrasında, “Bu maddenin birinci fıkrasına göre diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen personelin, eski kurumları ile ilişkilerinin kesilip yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihe kadar geçecek nakil sürecinde eski kadro veya pozisyonlarına ilişkin aylık ücret, varsa ikramiye, ücrete bağlı diğer mali haklar, sosyal hak ve yardımlar (harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı)Özelleştirme Fonundan ödenir ve bunlardan T.C. Emekli Sandığına tabi olanların bu süre içinde Sandıkla olan ilgileri devam eder. Bu personelden nakil sürecinde emekli olanlara T.C. Emekli Sandığınca ödenen emekli ikramiyeleri, makam, görev ve temsil tazminatları ile ölüm yardımı ödenmesini takiben iki ay içerisinde faturası karşılığında Hazine tarafından T.C. Emekli Sandığına ödenir. Nakle tabi personelin nakil sürecinde hak kazanması halinde alacağı kıdem tazminatı özelleştirilen kuruluş tarafından ödenir. Ancak, özelleştirilen kuruluşun işletme veya işletme birimi olması halinde bu kuruluşta çalışan nakle tabi personelin nakil sürecinde hak kazanacağı kıdem tazminatı, işletme veya işletme biriminin bağlı olduğu kuruluş tarafından ödenir.” hükmüne yer verilmiştir.
İlgili Yasa kuralı uyarınca, nakil sürecinde kıdem tazminatına hak kazanacak personelin, özelleştirme kapsamına alınan kuruluşlarda İş Kanununa tabi ve iş sözlemesine dayalı olarak istihdam edilen personel olduğu ve kıdem tazminatına hak kazanma halinin ise iş hukuku esaslarına göre belirlenmesi gerektiği tartışmasız bulunmaktadır.
10.6.2003 gün ve 25134 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanununun “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde, bu Kanunun amacı, işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemek olarak belirlenmiş, bu Kanunun 4’üncü maddesindeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine ve işçilerine faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanacağı, işyerleri, işverenler ve işveren vekilleri ve işçilerin, 3’üncü maddedeki bildirim gününe bakılmaksızın bu Kanun hükümleri ile bağlı oldukları kurala bağlanmış olup, anılan Kanunun 120’nci maddesinde ise 1475 sayılı İş Kanununun 14’üncü maddesi hariç diğer maddelerin bu kanun ile yürürlükten kaldırıldığı hükmüne yer verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 120’nci maddesinin atıf yaptığı, 1475 sayılı eski İş Kanununun “Kıdem tazminatı” başlığını taşıyan 14’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında “Bu Kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinin:
1-İşveren tarafından bu Kanunun 17’nci maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında,
2-İşçi tarafından bu Kanunun 16’ncı maddesi uyrınca,
3-Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısiyle,
4-Bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla;
5-(Ek: 25.8.1999-4447/45 md.) 506 sayılı Kanunun 60’ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun geçici 81’inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle,
Feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler içinde aynı oran üzerinden ödeme yapılır.” 8’inci fıkrasında ise “Aynı kıdem süresi için bir defadan fazla kıdem tazminatı veya ikramiye ödenmez.” kurallarına yer verilmiştir.
Anılan kurallar uyarınca, işçi ile işveren arasında, iş görmeye ve bunun karşılığında da ücret almaya dair düzenlenen iş sözleşmesinin, işveren tarafından mülga 17’nci maddenin 2’nci fıkrasında tek tek belirtilen ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller dışındaki hallerde sona erdirilmesi durumunda kıdem tazminatı ödenmesi gerekmektedir.
Diğer yandan, 2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanunun “Emekli İkramiyesi” başlıklı 12’nci maddesinin 2’nci fıkrasında ise “...... her ne suretle olursa olsun evvelce kıdem tazminatı veya emekli ikramiyesi ödenmiş süreler, emekli ikramiyesinin hesabında dikkate alınmaz.” kuralına yer verilmiş olup, bu hükümle aynı hizmet süresi için mükerrer ödeme yapılmasının önüne geçilmek istenmiş ise de, farklı statülerde ve farklı zamanlarda geçen hizmet süreleri için ayrı ayrı kıdem tazminatı veya emekli ikramiyesi ödenemeyeceği yolunda bir düzenleme getirilmemiştir.
Dosyanın incelenmesinden, davalı idarede kapsam dışı personel stütüsünde çalışan davacının, kurumun özelleştirme kapsamına alınması üzerine 4046 sayılı Kanunun 22’nci maddesi uyarınca, Karayolları ...... Bölge Müdürlüğüne memur olarak atandığı, iş sözleşmesine dayalı iş ilişkisinin sona ermesi nedeniyle ödenmeyen 29.552.173.902 TL. kıdem tazminatının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren işletilecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle incelenen davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Toplu iş sözleşmesi sistemi içinde ortaya çıkan kapsam dışı personel statüsü, toplu iş sözleşmesi taraflarına tanınan irade özerkliği çerçevesinde, kamu sermayesi ile kurulan işletmelerde iş sözleşmesi ile istihdam edilen ve genel müdür, müdür, şef gibi üst düzey hizmetlerde görev alan bir kısım işçinin, işletmenin genel düzeninin ve üretimin aksamaması amacıyla, toplu iş sözleşmesi kapsamı dışında tutulmasıyla oluşan istihdam biçimini ifade etmektedir. 4857 sayılı İş Kanununun, yukarıda anılan 4’üncü maddesi uyarınca, toplu iş sözleşmesi kapsamı dışında tutulmuş olmakla birlikte, iş sözleşmesi ile istihdam edilen söz konusu personelin işçi oldukları ve iş hukukuna tabi oldukları açıktır.
Yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler karşısında, 4857 sayılı İş Kanununda yer alan düzenlemeler çerçevesinde toplu iş sözleşmesi taraflarının serbest iradeleri ile, toplu iş sözleşmesinin kapsamı dışında tutulmakla birlikte, yine 4857 sayılı İş Kanununa tabi olarak iş sözleşmesi ile istihdam edilmekte iken, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memur olarak bir başka kamu kurumuna nakledilen davacının, işçinin korunması ilkesinin egemen olduğu iş hukuku çerçevesinde irade özerkliği ve sözleşme taraflarının eşitliği ilkelerine göre kurulan iş sözleşmesi ile belirlenen hukuki statüsünün değişerek, kamu hukuku kuralları ile belirlenen ve idarenin tek yanlı tasarruflarına konu olabilen memur statüsüne nakledilmek suretiyle çalışma şartlarının esaslı bir şekilde değişmesi ve iş hukukuna ve iş sözleşmesine göre kurulan iş ilişkisinin iradesi dışında sona ermesi nedeniyle, iş sözleşmesinin sona ermesinin hukuki sonuçlarından biri olan kıdem tazminatına hak kazandığı sonucuna varılmaktadır.
Her ne kadar, davacı, memur olarak nakledilmekle, işsiz kalmaması sağlanmış ise de, Anayasanın 49’uncu maddesi ile devlete yüklenen, çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek için gerekli tedbirleri almak ödevinin gereği olarak tanınan bu hak, yine, Anayasanın 60’ıncı maddesinde yer alan sosyal güvenlik hakkının gereği olarak 1475 sayılı eski İş Kanununun halen yürürlükte bulunan 14’üncü maddesinde düzenlenen ve ayrıca 12 Ekim 1994 gün ve 22079 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanmakla iç hukukumuzda yürürlüğe giren “Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 no.lu Uluslararası Çalışma Örgütü Sözleşmesinin 12’nci maddesi ile de güvence altına alınan ve iş sözleşmesi ile kurulan iş ilişkisinin sona ermesi nedeniyle çalışana tanınan bir hak olan kıdem tazminatı yerine ikame edilemez. Nitekim, kapsam dışı işçiler için kıdem tazminatı yanında, işletmelerde üst düzey yöneticilik görevlerinde bulunmuş bu kişilerin hizmetinden devlet kadrolarında da yararlanmak amacıyla, memur statüsüne nakil hakkı tanınmasına paralel olarak, 4046 sayılı Kanunun 21’inci maddesi uyarınca, özelleştirme sürecindeki kuruluşlarda, iş sözleşmesi ile çalışan kapsam içi işçilerden, iş sözleşmeleri tabi oldukları iş kanunları ve toplu iş sözleşmeleri gereğince tazminata hak kazanacak şekilde sona ermiş olanlara, kıdem tazminatı dışında ilave olarak iş kaybı tazminatı ödenmesi öngörülmüş ve bu kişilerin mesleklerinde geliştirilmesine, bir meslekte yetiştirilmesine veya meslek edindirilmesine yönelik düzenlemeler yapılmıştır.
Diğer yandan, kapsam dışı personel stütüsünde görev yapan davacıya, 1475 sayılı eski İş Kanununun halen yürürlükte bulunan 14’üncü maddesi uyarınca, aylık ücrete ilaveten işçiye sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün akdi ve kanundan doğan menfaatler de gözönünde tutularak hesaplanan giydirilmiş ücret üzerinden, hizmet süresi sınırı olmaksızın çalışılan yıla göre, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihte ödenmesi zorunlu olan, kıdem tazminatı yerine, memur statüsüne nakil nedeniyle, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten çok sonra, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunun 89’uncu maddesi uyarınca, emekli aylığı bağlandığında, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 43’üncü maddesinde yer alan gösterge tablosu ve personel kanunlarında yer alan ek göstergeler esas alınarak, aylık bağlamaya esas tutarlarının bir aylığı üzerinden, 30 yılı geçmemek üzere fiili hizmet yılına göre hesaplanan emekli ikramiyesinin ödenmesi de, iki ödeme arasındaki, hukuki dayanak, hak sahibi çalışanlar, ödenecek miktar ve ödeme zamanı farklılıkları nedeniyle hak kaybına yol açacaktır.
Mahkeme kararında iş sonu tazminatına da değinilerek, hak edilme yönüyle iş sonu tazminatı ile kıdem tazminatı arasında paralellik kurulmuş ise de, hukuki dayanağını 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 8’inci maddesinde bulan iş sonu tazminatı, teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerde belirtilen hukuki esaslar çerçevesinde akdedilecek bir idari sözleşme ile çalıştırılan ve işçi statüsünde olmayan personele tanınan ve hangi durumlarda ödeneceği çeşitli düzenleyici işlemlerle belirlenen bir hak olup, İş Kanununa tabi olarak iş sözleşmesi ile istihdam edilen kapsam dışı personele yine İş Kanunu uyarınca ödenmesi gereken kıdem tazminatından, hukuki dayanak, ödemeyi gerektiren sebepler, ödenecek miktar, ödenme zamanı ve hak sahibi çalışanlar yönünden benzerliği bulunmamaktadır. Ayrıca, 20.6.1992 gün ve 21260 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ....... Holding A.Ş. Sözleşmeli Personel Yönetmeliğinin 140’ıncı maddesinin 2’nci fıkrasında ve aynı yönde düzenleme getiren 7.10.1993 gün ve 21721 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ...... Ofisi A.Ş. Sözleşmeli Personel Yönetmeliğinin 116’ncı maddesinin 2’nci fıkrasında, 5434 sayılı Kanuna göre sosyal güvenlik açısından T.C. Emekli Sandığı iştirakçiliğini sürdürmesi nedeniyle Sandıkça emekli aylığı bağlanan personele veya kanuni mirasçılarına emekli ikramiyesi ödenmesine esas aylığı ile en son sözleşme ücreti arasındaki farkın, sözleşmeli statüde geçen her tam yıl için hesaplanmak suretiyle ayrıca iş sonu tazminatı olarak ödeneceği belirtilmiş olup, emekli ikramiyesi ödenmesine karşın, hak kaybı olmaması amacıyla, iş sonu tazminatının emekli ikramiyesini aşan kısmının ayrıca ödeneceği de hükme bağlanmıştır.
Açıklanan nedenle davacının temyiz isteminin kabulü ile, idare mahkemesi kararının bozulmasına, dosyanın bozma kararı uyarınca yeniden bir karar verilmek üzere adı geçen mahkemeye gönderilmesine oybirliği ile karar verildi.