<CENTER>DANIŞTAY KARARI

DANIŞTAY
</CENTER>


Danıştay Vergi Dava
Daireleri Kurulu
Karar Tarihi : 29.09.2006
Esas No : 2006/83
Karar No : 2006/242
Konusu : Yabancı para ile finanse edilen ihaleye katılmak için alınan geçici teminat mektubunun, damga vergisinden müstesna olduğu yolundaki iddianın, düzeltme şikayet yoluyla incelenemeyeceği Hk.
Davanın Özeti: Bir müşterisine verdiği teminat mektupları nedeniyle, mükellef sıfatıyla vergi dairesine beyan edip ödediği damga vergisi ile banka ve sigorta muameleleri vergisinin, 3505 sayılı Kanunun geçici 2’nci maddesinin (c) bendinden yararlandırılarak iadesi istemiyle yapılan şikayet başvurusunun reddine ilişkin işleminin iptali istemiyle dava açılmıştır.
....... 1. Vergi Mahkemesi 02.04.2001 günlü, E: 2000/777, K: 2001/263 sayılı Kararıyla; dosyanın incelenmesinden; Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından ihaleye çıkarılan ....... otoyolu inşaatı işinin ihalesine katılabilmesi için, ....... İnşaat Turizm Enerji Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketine davacı Banka Şubesi tarafından verilen teminat mektupları nedeniyle beyan edilip ödenen vergilerin iadesi amacıyla şikayet başvurusunda bulunulduğunun anlaşıldığı; 3505 sayılı Kanunun geçici 2’nci maddesi ile döviz kazandırıcı faaliyetlere istisna tanındığı; sözü edilen maddeye dayanılarak yayımlanan İhracat ve Yatırımlarda Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında 2 seri no.lu Tebliğin 3’üncü kısmının 3.2’nci bölümünün 3.2.6’ncı maddesinde, yurt içi uluslararası ihale konusu işlerde, ihaleye iştirak etmek için düzenlenen geçici teminat mektuplarına, teşvik belgesi aranmaksızın re’sen istisna uygulanacağının öngörüldüğü; olayda, yatırım programında yer alan ve yabancı parayla finanse edilen uluslararası ihale konusu iş nedeniyle teminat mektubu alındığının tartışmasız olması nedeniyle, istisnanın uygulanmamasının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle işlemi iptal etmiştir.
Maliye Bakanlığının temyiz istemini inceleyen Danıştay Yedinci Dairesi 26.10. 2004 günlü ve E: 2001/4114, K: 2004/2639 sayılı Kararıyla; davacı banka şubesi tarafından verilen teminat mektuplarının vergiye tabi tutulmasının vergi hatası içerdiği iddia edildiğine, davalı idare tarafından ise, teminat mektuplarının ilişkin olduğu işin, uluslararası ihale konusu iş olmadığı savunulduğuna göre, uyuşmazlığın çözümü, teminat mektuplarının ilişkin olduğu işin niteliğinin belirlenmesine bağlı olduğu, bu belirlemenin ise, ihalesine katılınan işin özelliğinin araştırılmasını, yasa ve diğer düzenleyici işlemlerin hükümlerinin yorumlanmasını gerektirdiği, davada ileri sürülen hata, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu hükümlerinin aradığı anlamda vergi hatası olmadığı, dolayısıyla, teminat mektuplarının damga vergisinden müstesna olup olmadığı hususu, 3505 sayılı Kanunun geçici 2’nci maddesinin (c) bendinin yorumlanması ile belirlenebileceğinden, davacının, ileri sürdüğü, 3505 sayılı Kanunun geçici 2’nci maddesinin (c) bendinde yer alan istisna hükmünden yararlandırılması gerektiği yolundaki iddiasının, ancak, süresinde açılabilecek davada incelenmesi olanaklı olduğu gerekçesiyle mahkeme kararını bozmuştur.
Bozma kararına uymayan ....... 1. Vergi Mahkemesi 30.09.2005 günlü ve E: 2005/1389, K: 2005/1184 sayılı Kararıyla, işlemin iptali yolundaki kararında ısrar etmiştir.
Israr kararı Maliye Bakanlığı tarafından temyiz edilmiş, davacı iddialarının düzeltme şikayet başvurusu kapsamında incelenemeyeceği ileri sürülerek kararın bozulması istenmiştir.
Kararın Özeti: Davacı bankanın, bir müşterisine verdiği geçici teminat mektupları nedeniyle, mükellef sıfatıyla vergi dairesine beyan edip ödediği damga vergisi ile banka sigorta muameleleri vergisinin, 3505 sayılı Kanunun geçici 2’nci maddesinin (c) bendinden yararlandırılarak iadesi istemiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemi iptal eden vergi mahkemesi ısrar kararı Maliye Bakanlığı tarafından temyiz edilmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 116’ncı maddesinde vergi hatası, vergiye müteallik hesaplarda veya vergilendirmede yapılan hatalar yüzünden haksız yere fazla veya eksik vergi istenmesi veya alınması olarak tanımlanmış ve bu hatalar, hesap hataları ve vergilendirme hataları başlığı altında 117 ve 118’inci maddelerde iki ayrı grup halinde düzenlenmiştir.
Belirtilen kurallara göre bir vergilendirme işleminde vergi hatasından söz edebilmek için ortada açık biçimde vergi miktarında fazlalık veya eksikliğe ya da vergi yükümlülüğünün saptanmasına neden olan yanlışlıkların bulunması gerekmektedir.
Olayda, davacı banka şubesi tarafından verilen geçici teminat mektuplarının vergiye tabi tutulmasının vergi hatası içerdiği iddia edildiğine, davalı idare tarafından ise, teminat mektuplarının ilişkin olduğu işin, uluslararası ihale konusu iş olmadığı savunulduğuna göre, uyuşmazlığın çözümü teminat mektuplarının ilişkin olduğu işin niteliğinin belirlenmesine bağlıdır. Bu belirleme ise, ihalesine katılınan işin özelliğinin araştırılmasını, yasa ve diğer düzenleyici işlemlerin hükümlerinin yorumlanmasını gerektirdiğinden, davada ileri sürülen hata, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu hükümlerinin aradığı anlamda vergi hatası değildir.
Dolayısıyla, davacı banka tarafından verilen geçici teminat mektuplarının vergiden müstesna olup olmadığı hususu, 3505 sayılı Kanunun geçici 2’nci maddesinin (c) bendinin yorumlanması ile belirlenebileceğinden, davacının ileri sürdüğü 3505 sayılı Kanunun geçici 2’nci maddesinin (c) bendinde yer alan istisna hükmünden yararlandırılması gerektiği yolundaki iddia 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 116 ve müteakip maddelerinde düzenlenen düzeltme şikayet yolu kapsamında bulunmadığından, ancak tahakkuka karşı süresinde açılacak bir davada incelenmesi mümkündür. Bu durumda, işlemin iptali yolundaki kararda hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bu nedenlerle, temyiz isteminin kabulüne, vergi mahkemesi ısrar kararının bozulmasına, esasta ve gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar vergi mahkemesi ısrar kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden, temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.
KARŞI OY: Bir yargı yerinde, davacı veya davalı sıfatıyla, taraf olabilmenin ilk koşulu, hukuk kişisi olmaktır. Hukuk kişiliği ise, Medeni Kanun hükümlerine göre, gerçek veya tüzel kişi olmayı gerektirir. Bankalar Kanununa göre, banka şubelerinin, genel müdürlükten ayrı bir tüzel kişilikleri bulunmadığından; kendi adlarına veya genel müdürlüğü temsilen bir davada taraf olmalarına olanak yoktur.
Bu nedenle, tüzel kişiliği bulunmayan Banka Şubesinin kendi adına açmış olduğu davanın ehliyetsizlik nedeniyle incelenmeksizin reddi gerekeceğinden; işin esasına girilerek verilen temyize konu ısrar kararının bu gerekçeyle bozulması gerektiği oyu ile, kararın gerekçesine katılmıyoruz.